Projet de décret sur les PPP : le ministère de l’Économie clarifie les zones d’ombre

Le projet de décret n°2-15-45, pris pour l’application de la loi n° 86-12 relative aux contrats de partenariat public-privé suscite l’intérêt des opérateurs du privé, vu l’importance du cadre juridique des PPP en tant que facteurs de promotion de l’investissement et, donc, de la relance économique. Toutefois, certains points demeurent assez flous.

Le projet de décret n°2-15-45 pris pour l’application de la loi n° 86-12, relatif aux contrats de partenariat public-privé a suscité un grand intérêt chez les opérateurs publics et privés. Suite à plusieurs questions formulées par ces derniers, le ministère de l’Économie, des finances et de la réforme de l’administration (MEFRA) a émis ses commentaires.

Procédure du dialogue compétitif
Dans le cadre de la rédaction retenue à l’article 4 du décret n° 2-15-45, il est prévu la possibilité pour l’autorité contractante d’apporter des ajustements au contenu de l’évaluation préalable, dans le cadre de la procédure de dialogue compétitif. Étant donné l’objectif poursuivi à travers l’évaluation préalable, il est légitime de s’interroger sur un certain nombre d’éléments. «Quels sont les éléments de cette évaluation qui pourraient être amenés à évoluer pour tenir compte du dialogue compétitif ? De plus, si une telle faculté était maintenue, et compte tenu du fait que l’évaluation préalable initiale doit être validée par le ministre chargé des Finances avant de lancer la procédure de passation, l’évaluation préalable ajustée sera-t-elle soumise à une nouvelle validation de ce ministre?», interroge le cabinet d’avocats d’affaires Fidal Morocco North Africa. De plus, ajoute le même cabinet, «ne faudrait-il pas préciser quand interviendra cette validation au cours de la procédure, concomitamment à l’approbation du contrat? Enfin, la suppression du délai encadrant la validation du rapport d’évaluation préalable par le ministère chargé des Finances ne risquerait-elle pas d’ajouter à l’incertitude des investisseurs, notamment dans le cas d’une offre spontanée?» Sur ces interrogations, le MEFRA rappelle que le dialogue compétitif est une procédure qui permet à la structure publique d’engager des discussions avec des candidats en vue d’identifier la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins. La vision de la structure publique, à ce moment, n’est pas claire pour définir seule, et à l’avance, les moyens techniques pouvant répondre aux besoins du projet et d’en établir le montage financier ou juridique y afférent. Il convient de rappeler que le dialogue compétitif est un mode de passation intervenant dans une étape post élaboration, et qui est mise dans le circuit du rapport d’évaluation préalable. En conséquence, n’ayant pas une idée précise sur le projet, il est difficilement concevable de couvrir tous les éléments exigés dans ledit rapport d’évaluation préalable. Ainsi, les éléments à ajuster sont en fonction des spécificités du projet. L’intérêt de laisser une marge de manœuvre à l’établissement public concerné pour ajuster le rapport d’évaluation préalable en fonction du dialogue compétitif permet de ne pas reprendre la procédure depuis le début, ce qui serait coûteux en temps et en argent. Cette souplesse donne la possibilité au porteur du projet d’ajuster son rapport dans des proportions ne remettant pas en cause le périmètre initial du projet sur le plan du coût global estimé précédemment. Le MEFRA précise aussi que le délai encadrant la validation du rapport d’évaluation préalable a été uniquement omis et sera réintroduit dans la dernière mouture, avec possibilité de rallonge d’un mois, pour éviter d’être à court de délai compte tenu des contraintes pratiques. Ce qui est de nature à donner plus de marge au comité interministériel pour examiner le rapport.

Statut juridique de l’attributaire du marché
L’article 14 du décret n° 2-15-45 prévoit que l’autorité compétente doit exiger que l’attributaire du contrat soit constitué en société de droit marocain. En effet, à titre de comparaison, cette exigence est prévue en matière de gestion déléguée à l’article 25 de la loi n° 54-05, alors que, dans le même temps, l’article 2 de la loi n° 86-12 ne cible que les sociétés de droit privé. «Une telle restriction à l’égalité des candidats prévue par la loi n° 86-12 relève-t-elle du domaine réglementaire? Dans l’affirmative, cette restriction ne devrait-elle pas être précisée pour la limiter à l’exigence de constituer une société de projet de droit marocain au plus tard à la date de signature du contrat?», questionne Fidal. Sur ce point, le MEFRA indique que la modification apportée au niveau de cet article a consisté au remplacement de «Titulaire» par «Attributaire». «La constitution de la société marocaine ne doit pas être exigée à tous les concurrents mais uniquement pour le titulaire ayant remporté le marché».

Modification des critères de sélection
Le projet de décret n° 2-15-45 maintient, à l’article 17, la possibilité, dans le cadre du dialogue compétitif, de modifier les critères de sélection et leur pondération au stade du règlement de consultation final. Pour le cabinet d’avocats d’affaires, une telle possibilité en phase finale de la procédure n’est pas de nature à promouvoir un cadre juridique suscitant la confiance des investisseurs, «puisque ceci pourrait laisser craindre que ces modifications visent à favoriser une offre particulière en adaptant les critères de notation ou leur pondération après la remise des offres par les candidats. À tout le moins, il conviendrait d’encadrer plus strictement cette possibilité de modification, notamment au moyen de seuils». Pour le ministère, cet article ne fait pas l’objet d’amendements. Toutefois, il convient de préciser qu’«au fur et à mesure de l’avancement des discussions dans le cadre du dialogue compétitif, le règlement final d’appel à la concurrence peut contenir des critères de sélection et leur pondération modifiée par rapport aux règlements de consultation émis lors des phases de discussion».

Annulation de la procédure de passation du contrat de PPP
Le projet maintient les dispositions de l’article 22 du décret n° 2-15-45 qui prévoient que l’autorité compétente peut, à tout moment et sans encourir aucune responsabilité à l’égard des candidats, annuler la procédure de passation du contrat de partenariat public-privé par décision motivée et signée par ses soins, notamment lorsqu’il y a une impossibilité de rectifier un vice de procédure. Pour les analystes, «une telle exonération de responsabilité est surprenante dans la mesure où l’autorité compétente est garante du respect des procédures dans le cadre de la passation d’un contrat de partenariat et qu’en tout état de cause, sa responsabilité administrative pourrait toujours être recherchée devant un tribunal en cas de dommage causé aux candidats en raison de cette annulation». En outre, «une décharge aussi importante de responsabilité pourrait être vue comme un risque par les candidats, notamment dans la perspective de la soumission d’une offre spontanée».

Pour le MEFRA, l’article a connu dans sa version française une amélioration de la rédaction uniquement. Toutefois, il stipule que l’autorité compétente peut, à tout moment et sans encourir aucune responsabilité à l’égard des candidats, annuler la procédure de passation du contrat de partenariat public-privé par décision motivée et signée par ses soins lorsque les données économiques ou techniques du projet objet de l’appel à la concurrence ont été fondamentalement modifiées. L’annulation est possible également lorsque des circonstances exceptionnelles ne permettent pas d’assurer l’exécution normale du projet, ou encore lorsque les offres reçues dépassent les crédits budgétaires alloués au projet. L’impossibilité de rectifier un vice de procédure décelé peut également constituer une raison valable d’annulation.

À cet effet, la décision motivée d’annulation de la procédure, pour les raisons citées ci-dessus, est notifiée aux candidats par écrit ou par tout autre moyen de communication donnant date certaine d’envoi. Le maintien de la réalisation malgré la survenance de ces événements conduirait inéluctablement à l’échec du projet et des conséquences plus importantes qu’en cas d’annulation de la procédure. Les motifs exonératoires de responsabilité, ici, n’ont rien de surprenant. À titre d’exemple, un vice de procédure impossible à rectifier n’est pas fait anodin car il est supposé mettre en échec l’égalité de traitement entre les candidats, l’égalité d’accès à la commande publique ou encore la transparence de la procédure. En tant que garante du respect des procédures dans le cadre de la passation d’un contrat de partenariat, l’autorité compétente est de fait habilitée à annuler la procédure de passation duditcontrat chaque fois qu’un vice de procédure est impossible à rectifier. 

Modeste Kouamé / Les Inspirations Éco